면책 (Indemnification)이란 무엇인가요?

영미 계약의 indemnification 조항은 'A는 B가 일정한 사유로 입은 손해(제3자의 청구와 소송비용 포함)를 보상한다'는 형태입니다. 번역문에서는 이를 '면책'으로 옮기는 경우가 많지만, 한국 법률 용어의 면책조항은 반대로 한쪽의 책임을 배제하거나 제한하는 조항을 말합니다. 계약서를 읽을 때는 그 조항이 '상대방의 손해를 내가 메워 주는 약속'인지 '내 책임을 없애는 약속'인지부터 구분해야 합니다.

한국 민법에는 indemnity라는 별도 제도가 없고, 기본은 채무불이행 책임입니다. 채무자가 채무의 내용에 따라 이행하지 않으면 채권자는 손해배상을 청구할 수 있지만, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 책임을 지지 않습니다(민법 제390조). 배상 범위는 통상의 손해가 한도이고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에만 배상합니다(제393조). 손해보상 조항은 이 기본 규칙을 계약으로 넓히거나 좁히는 장치입니다. 예를 들어 과실과 관계없이 보상하기로 하거나, 제3자 청구에 대응하는 비용까지 포함하기로 정할 수 있습니다.

계약 자유에도 한계가 있습니다. 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 미리 정할 수 있지만, 그 금액이 부당히 과다하면 법원이 적당히 감액할 수 있고, 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정됩니다(제398조 제1항, 제2항, 제4항). 약관으로 맺는 계약에서는 사업자의 고의나 중대한 과실로 인한 책임을 배제하는 조항, 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항이 무효입니다(약관의 규제에 관한 법률 제7조). 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 약정도 무효입니다(민법 제103조).

주식양수도 같은 M&A 계약에서는 매도인의 진술·보장(representations and warranties) 위반 시 매수인의 손해를 보상하는 조항이 널리 쓰입니다. 대법원은 계약서 문언의 객관적 의미가 명확하면 문언대로 의사표시를 인정해야 하고, 계약상 책임을 신의칙으로 제한하는 것은 극히 예외적으로만 허용된다고 보았습니다. 그리고 계약서에 매수인이 위반 사실을 알고 있으면 책임이 배제된다는 문구가 없었던 점 등을 들어, 그 약정을 매수인이 계약 당시 위반 사실을 알았는지와 관계없이 배상하기로 한 합의로 해석했습니다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결). 계약서 문구가 그대로 결과를 좌우할 수 있다는 뜻입니다.

미국 계약에서는 보상 대상이 제3자 청구만인지 직접 손해도 포함하는지, 보상 상한(cap)이 있는지, 고의·중과실을 제외하는지, 누가 제3자 소송의 방어를 지휘하는지가 핵심 협상 항목입니다. 한국 계약에서도 같은 항목을 분명히 적어 두면 분쟁을 줄일 수 있습니다.

영문 계약을 번역본으로만 보면 '면책'이라는 단어 때문에 나를 보호하는 조항으로 오해하기 쉽습니다. 서명하기 전에 이 조항이 누가 누구의 손해를 메워 주는지, 상한이 있는지, 제3자 청구와 소송비용이 포함되는지 확인하세요. 대법원은 계약서 문언의 객관적 의미가 명확하면 문언대로 해석한다는 입장이므로, 금액이 크거나 M&A 거래라면 계약 분쟁을 다뤄 본 변호사에게 문구 검토를 받는 것이 안전합니다.